1 – É possível a reformatio in pejus no âmbito dos recursos administrativos?
“Reformatio in pejus”, do latim, significa “reformar a sentença para pior”, ou seja, A Reformatio in pejus ocorre quando um cidadão postula perante a Administração Pública, por intermédio de um recurso administrativo, uma melhora em sua situação jurídica e tem sua situação piorada por ocasião da apreciação de suas razões pelo órgão julgador, onde, esta problemática decorre de um conflito entre o dever da Administração Pública de zelar pela legalidade de seus atos e o direito dos cidadãos ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório e à segurança jurídica, não sendo pacífica a solução para esse conflito, que ocorre entre a autoridade e a liberdade[1].
Neste sentido, obedecendo ao comando da pergunta é fácil presumir que no âmbito do direito administrativo é possível a ocorrer nos recursos administrativos a “reformatio in pejus”, porém é debatida a questão ainda, sendo defendida por uma parte da doutrina, mas contestada por outra, gerando um conflito de princípios. Tendo que a reformatio in pejus somente surge nos processos administrativos onde esteja presente alguma litigiosidade.
A constatação de uma ilegalidade nos processos de outorga equivale a constatar que o interesse público que norteia a edição da regra foi desatendido e isso possibilita a reformatio in pejus como forma de evitar danos à coletividade
2 – É possível à Administração exercitar sua competência de invalidar atos administrativos independente de prazo?
Sim, é possível.
A doutrina pátria quando analisa os efeitos da declaração de invalidade dos atos administrativos, afirma que, a anulação de ato administrativo possui efeitos ex-tunc e pode ser realizada pela administração(de ofício) ou Judiciário, ao passo que a revogação levada a cabo unicamente pela administração, produziria efeitos ex-nunc.
Assim é que, a matéria acabou sumulada através do verbete 473 STF, que consagrou o poder de autotutela da Administração, da seguinte forma:
"A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. "
Contudo, a construção pretoriana dos tribunais passou a reconhecer a produção de certos efeitos do ato administrativo ainda que nulo, discutia-se, portanto, a eficácia ex-tunc ou ex-nunc do atoato administrativo. anulatório, em atenção a aparência de legalidade e a convicção na legitimidade do
Num momento posterior, a questão da possibilidade de se conceder efeito ex-nunc a declaração de nulidade de ato administrativo quedou superada, dando lugar ao questionamento da desconstituição do ato em si, e não apenas dos seus efeitos.
Exsurge a toda evidência, que a primeira barreira posta a Administração para anular seus atos eivados de vícios, é justamente o decurso do tempo.
Destarte, a anulação de atos administrativos tidos por ilegais, em razão do princípio da segurança jurídica e da presunção de legitimidade que gozam, está sujeita a prazos de revisão pela Administração para revogá-los ou convalidá-los (quando possível).
Apenas para pontuar, cabe ressaltar que a revogação de ato administrativo não está sujeita prazo (decadencial, pois se trata de direito da administração), justamente porque embasada que é na conveniência e oportunidade, há que respeitar sempre os direitos adquiridos gerando, gerando, inclusive, o dever de indenizar.
Vejamos, portanto, quais seriam as balizas postas pelo ordenamento jurídico a atividade de controle que a Administração realiza sobre seus próprios atos, editados em desconformidade coma a lei (sentido amplo).
Neste passo, caberia indagar se o prazo para a anulação dos atos administrativos pela própria Administração cuida de prescrição ou decadência? Se seria qüinqüenal ou vintenário este prazo? E, ainda, esta a administração está adstrita a invalidar seus atos viciados? É o que nos propomos a responder em sucessivo.
Em verdade, verifica-se tratar de prazo decadencial, pois cuida de perda de direito da administração em anular seus atos. Isto, a toda evidência, é bastante claro.
Fixada esta premissa, caberia fazer menção as diversas teorias a respeito dos efeitos do decurso do tempo sobre os atos jurídicos, dos quais os atos administrativos são espécies, que podem ser resumidas, em apertada síntese, em 3 correntes:
1.Inexiste prazo decadencial, pode a administração a qualquer tempo retirar o ato viciado do mundo jurídico;
2.É de ser aplicado os critérios do direito privado: prazos curtos para os atos anuláveis e prazos longos para os atos nulos.
3.Devem ser utilizado, por analogia, os prazos do art. 1º, do Decreto n. 20.910/32(13), bem como o previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65.
A primeira posição quedou inacolhida pelos tribunais pátrios, pois o estado democrático de direito assentado que é nos pilares básicos da segurança e da justiça, prestigia o decurso do tempo como fator de estabilização das relações jurídicas.
Assim é que, em atenção ao princípio da segurança jurídica a imprescritibilidade configura-se como situação excepcional, como bem ensina PONTES DE MIRANDA:
"A prescrição em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional."
Forçoso concluir que a regra é a prescritibilidade, a imprescritibildade depende de norma expressa(16), ou seja, o fato de não haver norma dispondo sobre prazo prescricional, para determinada hipótese, não confere a pretensão nota de imprescritibilidade, ao contrário, caberá ao interprete buscar através de métodos de interpretação o prazo aplicável.
Daí ter surgido uma segunda corrente, requestando a aplicação, por analogia, da teoria das nulidades previstas no direito civil aos atos administrativos inquinados de vícios, a pugnar pela aplicação do prazo ora de 5 anos, ora de 20 anos, conforme tratar-se de atos tidos por anuláveis ou nulos, respectivamente[2].
Por fim, a terceira corrente doutrinaria vem sendo utilizada quando se tratam de ações de particulares contra a Fazenda Pública.
3 – Quanto à audiência pública, responda o seguinte:
a) qual a conseqüência decorrente de sua não realização quando prevista em lei?
As audiências públicas é um instrumento que têm o condão que leva a uma decisão política ou legal com legitimidade e transparência.
Cuida-se de uma instância no processo de tomada da decisão administrativa ou legislativa, através da qual a autoridade competente abre espaço para que todas as pessoas que possam sofrer os reflexos dessa decisão tenham oportunidade de se manifestar antes do desfecho do processo.
Neste caso, obedecendo ao princípio da legalidade, faz-se mister a realização da audiência pública quando esta encontra-se prevista em lei. O não atendimento ao comando normativo em pode gerar nulidade do procedimento administrativo.
b) possui o condão de vincular a decisão a ser proferida no procedimento administrativo?
No meu entender, é através dela que o responsável pela decisão tem acesso, simultaneamente e em condições de igualdade, às mais variadas opiniões sobre a matéria debatida, em contato direto com os interessados. Tais opiniões não vinculam a decisão, visto que têm caráter consultivo, e a autoridade, embora não esteja obrigada a segui-las, deve analisá-las segundo seus critérios, acolhendo-as ou rejeitando-as.
4 – Como se desenvolve o controle judicial da discricionariedade administrativa?
Considerando o art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, verifica-se que todo e qualquer ato administrativo causador, ou potencialmente causador de lesão a direito, está sujeito à apreciação do Poder Judiciário, incluindo, todos aqueles resultantes da de normas que contêm conceitos indeterminados e de atos discricionários. Contudo, deve-se observar o princípio da separação dos poderes a fim de preservar sua independência (art. 2º da Constituição Federal de 1988).
Os princípios da administração pública constante no art. 37, caput, na Carta Constitucional, apresentam-se como controles eficazes dos atos administrativos não vinculados e como valioso critério de fiscalização dos desempenhos públicos, sejam administrativos, judiciais ou legislativos, à medida que se destinam não apenas aos aplicadores da lei, mas também aos legisladores e administradores.
O ordenamento jurídico brasileiro adota o modelo difuso do controle da constitucionalidade das leis, o que autoriza os juízes e tribunais, a fiscalizar e examinar a constitucionalidade dos atos administrativos.
5 – Comente, de forma concisa, as modificações sofridas pelo princípio da legalidade administrativa.
Os princípios, ainda que absolutos, não são uma amarra, um empecilho às mudanças do direito. É que traduzem as verdades e valores máximos do ordenamento num dado momento da história, mas não são eternos, não obstante alguns perdurarem por séculos, outros duram bem menos.
Neste contexto, encontramos o princípio da legalidade funcionando como uma espécie de freio contra as mudanças desmedidas. É que as normas que regulam as diversas e diversificadas relações sociais hão de estar revestidas de uma legitimidade que só o Devido Processo Legal pode conferir de maneira regular e consoante os valores democráticos, embora seja evidente que todas as mudanças que não confrontem o ordenamento poderão ser aplicadas.
O que não se admite jamais, seja pelo dever de o jurista sempre proceder à defesa destes valores, justamente por força do Princípio da Legalidade, seja por a ciência ser uma atividade contrária ao conformismo; é que se use o Princípio da Legalidade como desculpa ao convencionalismo, ao bairrismo, à pequena moral, à manutenção de um estado de coisas opressor, repressor e privador da mínima dignidade de um sem número de seres humanos.
[1] André Souza Da Silveira - A Possibilidade da “Reformatio In Pejus” no Direito Administrativo.
[2] LARANJEIRA, Aline Daniela Florêncio. Uma nova visão dos limites a invalidação dos atos administrativos à luz da Lei nº 9.784/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 132, 15 nov. 2003. Disponível em: . Acesso em: 11 dez. 2009- referente ao texto da questão 02.